【入库案例】赌博罪与开设赌场罪的界分

作者qunheng

王某开设赌场，李某旋开设赌场、赌博案——赌博罪与开设赌场罪的界分

（选自“人民法院案例库”，入库编号2026-06-1-286-001）

关键词： 刑事 开设赌场罪 赌博罪 聚众赌博 组织性 经营性

基本案情

2019年1月底至4月初，被告人王某伙同被告人李某旋等人以营利为目的，在王某家中设置赌具，招揽本村及周边乡镇等多人前来赌博。其间，王某等人为参赌人员周转现金、提供香烟和食品，并安排人员维护秩序、站岗望风。经查，二人共计抽头渔利约人民币32万元（币种下同）。
2019年4月至5月，被告人李某旋以营利为目的，先后临时借用他人的螃蟹塘瓦棚、闲置民房，小范围邀约赌友进行赌博，共计抽头渔利约7万元。
江苏省泗洪县人民法院于2019年12月19日作出（2019）苏1324刑初 498号刑事判决：一、被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；二、被告人李某旋犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。宣判后，检察机关提出抗诉，认为一审判决认定被告人王某等人构成赌博罪不当，应当认定为开设赌场罪。
江苏省宿迁市中级人民法院于2020年12月28日作出（2020）苏13刑终86号刑事判决：一、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李某旋犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。

裁判理由

本案的争议焦点为：被告人王某、李某旋的行为应定性为开设赌场罪还是赌博罪。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定了赌博罪：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”第三百零三条第二款规定了开设赌场罪：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”实践中，聚众型赌博罪与开设赌场罪均以多人为对象，二者比较容易混淆。界分聚众型赌博罪与开设赌场罪应当根据是否有明确的组织特征、赌博场所是否固定、参赌人员是否特定，以及赌博规模、持续时间等进行综合判断。对于具有组织性、经营性等特征，在固定场所组织不特定多数人进行赌博活动的，依法以开设赌场罪定罪处罚。对于以营利为目的，临时聚集特定多人在非固定场所进行赌博，没有控制管理赌博活动的，属于聚众赌博，依法以赌博罪定罪处罚。
在本案的第一起犯罪事实中，被告人王某、李某旋在其家中设置赌具，招揽本村及周边乡镇等多人赌博，抽头渔利共计32万余元。王某还为参赌人员、周转现金、提供香烟和食品，安排人员维持秩序、站岗望风。王某等人对赌博活动实施控制管理，体现出较强组织性，且参赌人员数量较多，形成一定规模。因此，对于王某、李某旋的上述行为，应当依法认定为开设赌场罪。
在本案的第二起犯罪事实中，被告人李某旋以营利为目的，先后借用他人的瓦棚和民房，数次临时召集小范围的熟识赌友进行赌博，并从中抽头渔利。该赌博行为具有规模小、场所不固定、临时性等特征，且李某旋没有实际控制管理赌博活动，故其行为符合聚众赌博型赌博罪的犯罪构成，应当依法认定为赌博罪。

裁判要旨

界分聚众型赌博罪与开设赌场罪应当根据是否有明确的组织特征、赌博场所是否固定、参赌人员是否特定，以及赌博规模、持续时间等进行综合判断。对于具有组织性、经营性等特征，在固定场所组织不特定多数人进行赌博活动的，依法以开设赌场罪定罪处罚。对于以营利为目的，临时聚集特定多人在非固定场所进行赌博，没有控制管理赌博活动的，属于聚众赌博，依法以赌博罪定罪处罚。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第303条 
一审：江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324刑初498号刑事判决 （2019年12月19日） 
二审：江苏省宿迁市中级人民法院（2020）苏13刑终86号刑事判决 （2020年12月28日）
来源：人民法院案例库

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