一、基本案情

2010年底，被告人徐某某花费约1万元通过互联网从外地购买了一批含瞄准镜的弩（380元/套）和含有氯化琥珀胆碱的毒针（4元/支），并雇人将毒针组装成可以用弩发射的箭，然后以每套弩480元、每支箭5元的价格通过互联网销往外地，从中赚取差价5000余元。

2011年11月，徐某某通过互联网以5万元的转让价格获得了毒针的配方技术。配方试验成功后，徐某某于2012年春节后网购了大量氯化琥珀胆碱药粉和兽医用针管、尾翼、塑料管等装配毒针用的材料，并以每把200元的价格网购了大批弩，并叫上被告人江某某一起从事装配、销售行为。徐某某负责配制药水、购买原材料、联系网购买家及发货等事宜，江某某负责装配毒针。2012年4月，因徐某某要去外地陪妻子生产，遂将配方告诉了江某某。徐某某离开合肥期间，通过电话或短信的形式将网购买家的地址、要货的数量通知江某某，由江某某通知快递公司前来取货后发往全国各地，买家收到货后将钱打到徐某某的账户上。

截至2012年7月27日案发，徐某某通过互联网以每把300元的价格销售了525套弩和大量毒针，获利5万余元。江某某从徐某某处领取工资8000余元。

安徽省合肥市包河区人民法院于2018年2月5日作出（2013）包刑初字第796号刑事判决：一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金八万元；二、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。宣判后，徐某某、江某某未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、难点剖析

本案核心法律争议在于：未经许可经营弩和氯化琥珀胆碱的行为能否以非法经营罪追究刑事责任，以及二者分别应适用刑法第二百二十五条哪一项作为定罪依据。

难点一：弩是否属于刑法第二百二十五条第一项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖或者限制买卖的物品”。 关于弩的管理规定主要见于公安部、原国家工商行政管理局1999年联合发布的《关于加强弩管理的通知》（公治〔1999〕1646号）、国务院2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）以及公安部2010年《关于进一步加强弩治安管理的通知》（公治〔2010〕360号）等规范性文件。有观点认为，上述文件均不属于法律或行政法规，故未经许可经营弩的行为不构成犯罪。

难点二：国务院令第412号的性质认定及与非法经营罪各条款的衔接。 该决定虽经国务院批准并以国务院令形式发布，属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，但并非法律或行政法规。根据刑法第二百二十五条第一项的规定，适用该条项要求物品由“法律、行政法规”明确规定为专营、专卖或限制买卖物品；而适用第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，仅要求行为“违反国家规定”。因此，对弩的经营许可规定虽来源于国务院令第412号，但因层级不足无法适用第一项，只能从第四项兜底条款寻求定罪依据。

难点三：氯化琥珀胆碱的法律定性及定罪路径。 案发时（2012年），氯化琥珀胆碱在法律属性上属于处方药，受《药品管理法》规制，国家对其实行定点经营、禁止无证零售。因此，无证经营氯化琥珀胆碱的行为直接触犯刑法第二百二十五条第一项，而非第四项。2015年《危险化学品名录》将氯化琥珀胆碱纳入危化品后，非法买卖该物质同时触犯非法经营罪和非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，属于想象竞合关系，司法实践择一重罪处罚。

难点四：非法经营罪兜底条款的适用边界。 根据最高人民法院法发〔2011〕155号《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条的规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。这要求法院在适用第四项时严格审慎，防止非法经营罪“口袋化”。

三、律师贡献

本案中，辩护律师的贡献主要体现在以下方面：

第一，提出对国务院令第412号法律层级的准确辨析，推动法院正确适用法条。 辩护方提出核心抗辩观点：国务院令第412号虽属“国家规定”，但并非“法律或者行政法规”，案涉弩不能适用刑法第二百二十五条第一项定罪。法院采纳该法律观点，认定弩缺乏行政法规层面的限制买卖依据，故对非法经营弩的行为转用第二百二十五条第四项兜底条款评价。需要指出的是，该结论系法条要件客观推导的结果，辩护律师的作用在于精准提出并论证该法律观点，促使法院作出正确选择。

第二，为从犯的量刑争取从宽处理空间。 被告人江某某仅负责装配毒针、领取固定工资，在共同犯罪中起次要作用。辩护律师在共同犯罪中的地位认定和量刑建议方面，为江某某争取了缓刑判决，体现了罪责刑相适应的原则。

四、案件典型意见

本案入选人民法院案例库（2023-03-1-169-005），其裁判要旨具有以下典型意义：

（一）区分“弩”与“氯化琥珀胆碱”的定罪路径，明确各自法条适用依据。 法院生效裁判认定：对二被告人的行为不能适用刑法第二百二十五条第一项（关于弩的部分），因为2004年国务院令第412号不是法律或者行政法规；但该决定属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，且二被告人销售弩和内含氯化琥珀胆碱成分的毒针确有一定社会危害性，故可认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

（二）明确氯化琥珀胆碱在不同时间节点的定罪规则。 根据《刑事审判参考》第1482号的裁判理由：

1、发生在2015年5月1日之前的非法经营氯化琥珀胆碱的行为，违反了国家关于药品管理的法律和行政法规，触犯了刑法第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任；

2、发生在2015年5月1日新版《危险化学品名录》施行后的非法买卖、运输、储存氯化琥珀胆碱的行为，同时构成非法经营罪和非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，属于想象竞合，应当择一重罪处罚（以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任）。

（三）非法经营罪兜底条款的适用应严格把握。 本案将弩纳入第四项规制，系基于以下理由：从性能上看，弩的杀伤性能不亚于某些以火药为动力发射枪弹的枪支，非法买卖的弩多被用于实施违法犯罪活动，危害公共安全，具备刑事处罚的必要性。同时应当注意，依据最高人民法院法发〔2011〕155号通知，适用第二百二十五条第四项兜底条款必须严格把握，不得将单纯妨害社会管理、未实质扰乱市场秩序的行为随意入罪，对定性存疑案件应逐级向最高人民法院请示。

（四）强调刑事定罪应进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。 非法经营行为是否构罪，不能仅看是否违反某项审批规定，更应进行实质危害审查。在当前减少政府审批事项的背景下，非法经营罪的适用重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定违法行为提供支持的经营性行为纳入进来。但该观点系个案裁判思路，不宜过度泛化解读。

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