本文主要就浙江群恒律师事务所主任程达群律师近期办理的非法经营同类营业罪一案，结合《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》第一条之规定进行探讨。

一、律所实务案例

A公司是浙江台州某地一家集研发、采购、制造、销售为一体的智能控制系统产品的科技创新型企业。

2025年10月，A公司报案称其公司副总王某利用职务便利，拦截公司业务，伙同公司其他人员制作产品图纸，通过自己设立的R公司销售产品，非法获利数额较大。

二、非法经营同类营业罪构成要件解析

（一）犯罪主体：所有公司、企业的董事、监事和高级管理人员

“董事、监事”的范围、任职、辞任、职权和任期等以公司法和公司章程的规定进行认定。“高级管理人员”的定义虽有《公司法》做出了规定，但因实务的复杂性、多样性，认定仍存在较大的争议。本文就本所近期办理的案例中的“高级管理人员”重点评析。

1、非法经营同类营业罪中的“高级管理人员”，根据法秩序统一性原理，首先应依照《公司法》第二百六十五条的规定来确定其范围，即“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。

1.1是否为公司“高级管理人员”应首先看公司董事会是否决议通过

依据《公司法》第六十七条第二款第（八）项“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”之规定，公司经理、副经理、财务负责人人选及报酬需经过董事会决议通过。本案中的A公司并未以董事会决议形式表决通过王某为公司副总人选，A公司仅发布了一则《任命书》，文书加盖的是A公司管理部印章，不是A公司公章，不能代表A公司真实的意思表示，该文书公示效力存在瑕疵。

1.2公司章程有无对本公司“高级管理人员”范围进行定义

A公司现有的章程并未对“高级管理人员”范围进行定义，不能直接判定公司《任命书》中的副总属于“高级管理人员”。王某实际为A公司设立的子公司负责人，只对其所在的子公司有管理权限。

1.3“高级管理人员”应在公司有真实的管理权利，能够在公司有一定的管理权限

王某所在的子公司只有技术研发能力，无生产能力，A公司为更好支持子公司业务发展，便于子公司负责人监督、协调A公司更好地生产子公司拉来的业务。实际上，王某也仅对子公司交给A公司的业务的生产、销售等上有表决权，除此之外，无其他实际管理权利。A公司给予王某对业务上的表决权仅是为了更好地完成生产、销售，更好地衔接公司间的业务，属于正常的商业行为，不是赋予王某真正的管理权限。王某在其隶属的子公司也只在业务上有一定的管理权，人事管理上无管理权，子公司人员招聘、人事管理、员工薪资等由A公司管理。

2、“高级管理人员”应属于公司员工，即使有区别于普通员工的管理权限和职能地位，也需签署劳动合同，遵循公司人事管理规章。王某与A公司未签署劳动合同，也未签署劳务合同，王某从人事隶属上与A公司无直接关联性。

3、王某的薪资并非是由A公司发放，王某不属于A公司员工

王某的薪资是由劳务公司和K公司发放，王某作为K公司的实际负责人，负责K公司业务和研发，理所应当能够从K公司获得报酬。劳务公司发放的薪资实质是王某基于其与A公司的合作而获得的报酬。王某和A公司自始至终都是合作关系，王某通过K公司与A公司进行合作，A公司通过劳务公司向王某支付合作费用。

4、王某和A公司实际是合作关系，不是劳动关系或劳务关系或委托关系。王某和A公司实控人协商，准备成立K公司，K公司主要业务是新能源汽车车载电源的开发和销售。双方有份框架合作协议，但因业务主体是A公司还是K公司存在争议未签署，该份协议就双方合作的资金、业务领域、股权架构、盈利分配等进行了约定。王某和A公司的这份框架协议虽未签署成功，但双方已经开展了实际合作，有事实的合作关系。

（二）对“同类营业”的理解：是否属于“同类营业”，应采取实质审查标准

1、“同类营业”的本质是公司高管利用职务便利，违反其竞业禁止义务所实施的经营活动。经过研判，我们发现王某通过R公司生产的重卡领域与A公司生产的乘用车车载充电机并非同类产品。一是两款产品的核心功能完全不同；二是R公司只适用于散热系统，且是零配件，并不限于汽车领域。而A公司乘用车车载充电机是一个整合产品，适用在整车上面，是一个整体部件。

2、“同类营业”需要具有实际经营活动。无论是自己经营与所任职公司同类型的业务，还是为他人经营同类营业提供帮助，均需要进行实际经营，并进而获得非法的经营收益，或致使公司、企业利益遭受重大损失。获取非法利益或令所任职公司利益遭受重大损失，与行为人所实施的实际经营行为应有必然联系。A公司未实际从事重卡领域业务。A公司实控人称“A公司提供给客户某公司的也是应用电动重卡上的该产品。”“在今年2月份双方就签订了合作协议，现在我们已经完成了样品的测试，接下来马上就要开始量产了。”但依据公安的《补充侦查报告书》显示，A公司尚未与该客户签订正式的合作协议。

3、王某所经营的R公司（2021年5月28日成立）成立在K公司(2022年2月21日成立）之前，并且A公司的实控人早就知道R公司经营产品。王某曾经问过A公司的实控人是否要生产重卡领域产品，遭到了否定性回答“A公司需要生产的是标准产品，需要的是优质客户，需要完整且及时回款。”王某他们所做的是非标产品，风险比较大，回款周期长，且不能完全回款。A公司实控人不愿意面对非标产品的客户的。

（三）非法经营同类营业罪要求致使公司、企业利益遭受重大损失。依据现有证据无法证明王某给A公司造成了现实的重大财产损失。

由于王某所经营的产品与A公司生产的乘用车车载充电机产品并非在一个赛道上，双方没有形成竞争关系。即R公司不论怎么盈利，都不会导致A公司亏损。

A公司仅提供其与某汽车制造公司于2023年3月17日签订的《零部件采购合同》和2023年10月18日签订的《技术开发协议》。《零部件采购合同》仅约定了采购零部件，没有约定采购的具体产品，且无订单能够证明交易的产品是案涉争议产品，不能证明A公司生产、销售该产品，不能证明A公司有具体的商业利益损失。《技术开发协议》仅约定了A公司和某汽车制造公司合作开发名为“二合一控制器总成”的产品，不能证明A公司实际生产、销售了该产品，不能证明A公司有具体的商业利益损失。

三、法律依据

《中华人民共和国刑法》第一百六十五条及《中华人民共和国刑法修正案（十二）》第一条之规定“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

《中华人民共和国公司法》第六十七条“有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。

董事会行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的

方案；

（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（七）决定公司内部管理机构的设置；

（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经

理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事

项；

（九）制定公司的基本管理制度；

（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。

公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。”

《中华人民共和国公司法》第二百六十五条“本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”